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关于侵权责任主体

需要说明的是，本案被告有三个——网易杭州公司、雷火公司及广州网易公司。

原告主张三被告共同实施被诉行为，构成共同侵权，应承担连带责任，理由如下：

  • 《倩》手游官网底端注明雷火公司版权所有，原告主张该网站为广州网易公司所有、《倩》手游为雷火公司所有，并提供了文化部文化市场司的网页查询页面，显示《倩》手游由网易杭州公司出品，雷火公司等运营；

三被告对此不持异议，但强调网易杭州公司为《倩》手游的开发方，雷火公司为该游戏的运营方。

  • 三被告通过运营《倩》手游共享收益：

1）原告提交的公证书中显示，在手机百度中搜索“倩女幽魂CNG收入推算5月”，点击搜索结果第一项，进入“手游那点事”网站6月16日发布的“数据︱5月手游排行报告：收入榜前十流水合计超30亿，端游改编占七成”，该文中《倩》手游上榜“手游排行”，“5月收入：2亿+”该文多次提及《倩》手游为“网易旗下”“网易推出”。

三被告不认可上文内容的真实性、权威性。

2）原告又提交中新游戏研究中心制作的《中国游戏产业报告》转发网页，其中2017年3月24日发布有“279亿收入，但网易游戏下一财年的增长点可能会在哪儿？”一文，该文提及2016财年，网易的净收入达到381.7亿元，与2015财年的228亿元相比同比增长67%……2016年改编手游的IP相较之下则没有那么重磅，不过依然有值得一提的成绩，比如《倩女幽魂》手游和《微微一笑很倾城》的搭配是今年国内影游联动为数不多的成功案例。

三被告表示，《倩女幽魂》端游自2011年上线一直稳定运营，是其享有较高知名度的游戏，2016年开发该游戏手游版符合游戏开发趋势，《倩》手游取得不错的成绩主要原因是游戏质量较高；原告提供的上述数据和分析均为个人微信公众号中所发布，不具有权威性。三被告提交了网站备案信息页面显示手游那点事网站备案人为个人。

被告不同意原告观点，提出以下反对意见：

  • 广州网易公司辩称与本案无关，非适格被告，因为1）三被告虽均属于网易集团公司，但都为独立法人，应独立承担责任；2）《倩》手游为网易杭州公司开发，雷火公司运营，广州网易公司未参与该游戏开发、运营。
  • 雷火公司同意广州网易公司的答辩意见，且在诉讼中自认设置了百度推广关键词、推广链接名称及描述；
  • 网易杭州公司同意前述二被告的辩称，同时辩称自己仅为游戏开发者，没有参与游戏运营，与被诉行为无关。

法院认为三被告抗辩被诉行为与广州网易公司、网易杭州无关，缺乏事实依据，不予采信。理由如下：

  • 本案中，原告主张的第一项行为系在百度搜索引擎中设置推广《倩》手游的关键词；第二项、第四项行为系在百度搜索引擎中为《倩》手游官网链接设置宣传词；第三项行为系在《倩》手游官网上进行宣传。
  • 网易杭州公司与雷火公司为第一、二、四项行为共同的行为主体，因为：

1）网易杭州公司与百度广告代理公司订立合同，对通过百度网站上发布搜索排名广告作出约定；

2）雷火公司自认其设置了百度推广关键词、推广链接名称及描述。

  • 雷火公司与广州网易公司为第三项行为的共同行为主体，因为：

1）《倩》手游官网标注雷火公司版权所有，雷火公司自认其设置了该网站中涉案宣传内容；

2）广州网易公司为163.com网站经营者。

网易一方上诉时提出一审法院对三家公司的侵权责任认定及划分欠妥，理由是：

  • 本案所涉行为不涉及游戏本身，仅为运营过程中的宣传推广行为；
  • 雷火公司作为游戏运营主体，独自实施了相关行为。

不过二审法院认为原判判定正确。

上诉改判

网易一方在侵权责任主体方面的上诉意见虽未被采纳，但在侵权责任承担方面的上诉意见获得二审支持，二审法院最终改判如下：

  • 撤销原判第一项（即判赔经济损失100万元及合理开支6.4万元），维持原判第二项（驳回大神圈公司其他诉讼请求）；
  • 改判雷火公司、杭州网易公司共同赔偿大神圈公司经济损失20万元及合理开支6.4万元，广州网易公司对其中3万元承担连带责任；
  • 驳回上诉人其他诉讼请求。

网易一方上诉时首先对与小说构成元素使用相关的权利基础进行说明，主张：

  • 大神圈公司并不享有对小说元素的垄断使用权利，其起诉缺乏权利基础；

网易认为大神圈公司仅取得了《微》小说的移动端游戏改编权，其并未因该受权而获得对《微》小说中所有元素的垄断使用权利，并据此排除其他所有主体对《微》小说元素的合理使用。

  • 基于以下因素，雷火公司的宣传行为具有合理理由，对涉案关键词的使用具有正当性、合法性、合理性：

1）雷火公司与《微》电视剧制作方达成了深度合作关系，并支付了巨额对价；

2）雷火公司不仅仅是在《微》电视剧中进行了植入，在该剧的拍摄过程中，对剧本中有关细节提出了修改意见，并指导拍摄剧中有关网络游戏的内容等；

3）雷火公司还获得了海报授权、片花授权、宣传配合等多种形式的宣传推广权利。

“因此，雷火公司在游戏推广的过程中，使用《微》电视剧中的部分要素来表明雷火公司在《微》电视剧中的地位和作用，具有正当性；雷火公司在宣传过程中为了说明雷火公司的游戏与《微》电视剧的关系，不可避免地也会使用到电视剧的相关要素，这种使用具有合法性和合理性，未混淆使用且有合法授权，与大神圈的游戏改编权并不发生冲突。”

二审法院认为原审对大神圈公司诉权、涉案行为是否构成不正当竞争问题的判定并无不当，具体来说：

  • 和原审一样，二审法院认为大神圈公司在1）已就游戏改编权、单独维权权利取得小说作者授权；2）所开发经营的游戏已进入宣传期并上线运营的情况下，有权制止其他经营者在经营游戏过程中使用《微》小说相关元素实施不正当竞争行为；
  • 网易一方要使用小说相关元素进行商业推广，应当取得作者授权——电视剧制片方等相关合作协议覆盖的授权范围并未明确及于小说相关元素；
  • 网易一方在未取得小说作者授权的情况下，实施涉案第一、二、四项行为，容易使用户误认为《倩》手游及其官网经营者取得了《微》小说权利人的授权或与该小说权利人相关；在没有提供证据证明《倩》手游获得了9千万玩家推荐、《倩》手游为2016年度最受欢迎的玄幻手游的情况下，使用“9千万玩家荐”及“2016最受欢迎”等宣传语用词，亦容易使人产生误认，因此，法院认为相关描述构成引人误解的虚假宣传并无不当；

关于“9千万玩家荐”及“2016最受欢迎”，网易一方上诉时提出《倩女幽魂》系列游戏从2009年正式上线运营以来，凭借优秀的游戏品质与运营，获得了广大玩家的认同。多年来，累积注册用户数量超过9千万。虽然严格来说，9千万用户与9千万玩家并不能完划等号，但也从一个侧面说明了《倩女幽魂》游戏的受欢迎程度。“2016年最受欢迎玄幻手游”一词也是基本符合事实和大众认知的。但并未获得二审法院认可。

  • 网易一方在未取得小说作者授权的情况下，在百度搜索中将“贝微微”设置为关键词，使得用户搜索该词时，搜索结果页面较为显著的位置会出现《倩》手游官网链接，属于对《微》小说有意搭便车的行为，抢占了本应属于经《微》小说权利人授权将该小说改编为游戏的大神圈公司的竞争优势，违反了经营者应当遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争，原判认定无误。

在支持原判侵权认定的情况下，二审改判的关键在于对主观故意和责任承担问题的认定，下篇看。

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